Départ négocié : que dit votre contrat de travail ?

Même si le contrat de travail n'est pas écrit, les dispositions légales s'appliquent systématiquement

"I don't have a contract". Cette célèbre réplique de Don Draper (Mad Men, saison 2, 13e épisode) a tout son sens dans le contexte américain où (c'est encore le cas aujourd'hui dans plusieurs Etats) les salariés sont licenciables sans motif. A moins qu'ils n'aient ... un contrat.

Mais en France, tout salarié a un contrat de travail. Et s'il n'est pas écrit, il existe dans les faits : un employeur donne un travail subordonné à quelqu'un et lui paye un salaire en retour, c'est un contrat de travail.

A l'heure de la séparation, si les parties négocient le départ, l'essentiel du cadre juridique sera défini par la loi (qui par exemple définit la rupture conventionnelle comme unique mode de rupture amiable du CDI) et la convention collective (qui par exemple fixe la durée du préavis et le montant de l'indemnité de rupture). Mais il arrive que le contrat de travail joue un rôle spécifique du fait de certaines clauses. Voici comment.

Le contrat de travail peut prévoir une indemnité spéciale de licenciement

C'est loin d'être une généralité, mais certaines embauches se nouent moyennant une indemnité spéciale de licenciement connue sous le nom de "golden parachute" dans le monde anglo-saxon. Pourquoi ? Parce que le poste est très haut placé. Ou parce que le salarié recruté a dû être courtisé pour quitter son poste et a obtenu cet avantage en retour. Ou encore parce que c'est l'usage dans tel groupe international, et que le directeur juridique monde n'a pas vu que cette protection n'avait pas la même utilité dans tous les pays.  

Si le contrat comporte cette clause, la fameuse indemnité viendra augmenter les sommes qui sont dues d'office par l'employeur. On aura donc une couche d'indemnités légales, une couche d'indemnité contractuelle, et peut-être une troisième couche d'indemnités négociées. A moins qu'il y ait discussion sur les conditions d'application de la clause de parachute doré. Ou que l'employeur estime l'adition trop salée et cherche à en réduire le montant. Surprenant ? Peut-être, mais parfaitement admis par la jurisprudence sur le fondement du Code civil, comme le rappelle cette intéressante affaire de 2014.

Une clause de non concurrence peut également s'appliquer en cas de rupture

Tout praticien vous dira que l'immense majorité des clauses de non-concurrence prévues dans les contrats de travail ne sont pas appliquées, car elles sont levées par l'employeur au moment de la rupture. On entend parfois même dire que si la clause s'applique, c'est simplement parce que l'entreprise a omis d'en dispenser le salarié ! En effet, l'employeur prévoit souvent la clause pour se protéger, mais lors de la rupture, il fait la balance entre l'intérêt commercial d'appliquer la clause, et l'intérêt financier de la lever, et d'éviter ainsi le paiement de la contrepartie financière (qui peut aller de 10 à 60% du salaire mensuel brut pour toute la durée de la clause).

Mais si vous êtes l'employeur qui envisager de l'appliquer, ou le salarié à qui on l'applique, peu vous importe d'être une rareté statistique : c'est à vous que le problème se pose. Problème de validité si une discussion naît sur la régularité de la clause (par exemple parce qu'elle serait trop étendue géographiquement ou empêcherait de fait le salarié de retrouver un emploi). Ou simple enjeu de négociation quand les parties trouvent un intérêt mutuel à rediscuter la clause (réduction de la durée d'application de 12 à 6 mois par exemple).

Les dispositions sur le temps de travail peuvent jouer lors de la négociation du départ

A une époque où le barème Macron vient borner les espoirs indemnitaires, les salariés cherchent des chemins de traverse pour retrouver des leviers de négociation. Le temps de travail est un domaine privilégié. Le cas le plus frappant est celui où le contrat est muet sur le temps de travail, ce qui équivaut à fixer la durée hebdomadaire à 35h, alors que le salarié en fait beaucoup plus : la menace d'un rappel d'heures supplémentaires sera certainement brandie dans la discussion. Les rémunérations variables offrent parfois matière à contestation, par exemple lorsqu'elles subordonnent le paiement d'un bonus annuel à la présence du salarié lors de son paiement alors que ce paiement est postérieur à l'exercice concerné (exemple du bonus relatif à l'année civile qui est versé en avril N+1 après clôture des comptes). La jurisprudence n'admet pas cette condition de paiement (Soc. 3 avril 2007 n°05-45.110).

Parfois, la clause défaillante se loge non pas dans le contrat de travail mais dans un document annexe, comme un plan de stock options par exemple. C'est ainsi que la clause du plan qui prévoit la déchéance des stock options en cas de licenciement pour faute grave doit être purement et simplement écartée. La filiale française d'un groupe américain l'a appris à ses dépens en 2009.